臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第73號
五、有無證據能力之判斷標準
(一)關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158 條之4 特別明
定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保
障及公共利益之均衡維護」。立法理由強調（略以）：刑事
訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正裁
判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之
一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認
其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求
及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實
務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及
明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁
判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立
法理由因而進一步認為：「當前證據法則發展，係朝基本人
權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保
障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維
護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能
力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156
條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該
「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使
用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「
證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一
概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保
障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。
(二)刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂：「違
背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法
而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認
定證據能力有無之標準：1.違背法定程序情節；2.違背法定
程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及
輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防
將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發
現該證據之必然性；7.證據取得違法對被告訴訟上防禦不利
益之程度」等語。就本條規定之權衡原則適用，最高法院93
年台上字第644 號判例另加入「違背法定程序時之狀況（即
是否有緊急或不得已之情形）」之判斷因素，並闡釋：違背
法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而
有差異，因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，
為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，
就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法
益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之
程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施之公務員是否
明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即是否
有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之
種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對
於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序
，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟
上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據
能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。惟上開各
項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者
，例如：第點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第點所
謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢
必須利益衡量者。至第點則係考量未來有無「抑制違法偵
查」之可能性，第點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查
流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，各項權衡
因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無
先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有各項因素
均應兼顧。本院認為，首先應區別偵查機關或審判機關違法
，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使
用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得
有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡
第、、及項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審
究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何
（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌
國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所
生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之
公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止
使用該項證據，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果
之程序權受侵害時（權衡第、項及第項因素）。換言
之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理
論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行
其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然
性，以作為原則禁止之例外情形（權衡第項因素）。
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